contratto di Escrow e adempimento contrattuale

Una delle maggiori problematiche nei rapporti commerciali e nelle transazioni in generale è legato al corretto ed esatto adempimento contrattuale degli impegni presi dalle parti.

Accade di frequente che ad esempio, in ipotesi di un accordo di fornitura di merci ad altro soggetto (acquirente), il Fornitore non riceva il pagamento previsto per la fornitura o lo riceva con ritardi più o meno ampi, il tutto non senza difficoltà.

Sovente, accade anche il caso contrario vale a dire quello in cui il Fornitore abbia recapitato all’acquirente – che abbia già adempiuto al proprio obbligo di pagamento – merce che però non presenti le specifiche richieste ovvero sia viziata e la società Fornitrice – alle richieste dell’acquirente di rimborso o diminuzione del prezzo pagato ovvero di invio di nuova merce conforme – si veda rispondere negativamente.

In entrambe le situazioni rappresentate appaiono frustrate le pretese creditorie in un caso del Fornitore al pagamento, nell’altro caso dell’acquirente a ricevere merce conforme alle specifiche richieste. Tali interessi possono essere ricondotti alla sfera del “corretto adempimento dell’obbligazione contrattuale”.

Se la normativa nazionale e internazionale prevede alcuni strumenti (più o meno efficaci) per “forzare” la parte meno diligente al corretto adempimento, sicuramente agire in via preventiva, attraverso la previsione e stipulazione di opportuni modelli contrattuali ovvero di ben congegnate clausole, può ridurre drasticamente il rischio che queste spiacevoli situazioni possano verificarsi, con conseguente risparmio di tempo e di costi.

Sotto questo punto di vista, particolarmente interessante sono le clausole di escrow e il contratto di escrow, ove con la prima si intendere riferirsi ad un obbligo (sorta di preliminare) contenuto all’interno del rapporto contrattuale principale – che disciplina le rispettive obbligazioni delle parti – di stipulare un contratto di escrow vero e proprio.

Ma che cos’è e che cosa si intende per “contratto di escrow”?

Anzitutto, va rilevato come tale modello contrattuale sia particolarmente diffuso nella prassi degli scambi commerciali soprattutto internazionali, quando ad es. le parti contraenti si conoscano poco, nonché nelle operazioni di countertrade.

In italiano detto schema contrattuale può essere indicato con la terminologia di “deposito in garanzia” e si sostanzia in un accordo tra tre parti contrattuali:

• Di cui due sono le parti principali del rapporto (es. Fornitore e Acquirente o Committente e prestatore, ecc.);
• L’altro (l’escrow agent) è invece un soggetto terzo e indipendente (es. notaio, avvocato, istituto di credito, ecc.), nominato di comune accordo da entrambe le parti principali.

Ruolo dell’escrow agent è quello di ricevere in deposito un certo tipo di bene (es. denaro, ma anche beni immateriali), di custodirlo e successivamente di consegnarlo all’altra parte contraente al ricorrere di una certa condizione (l’esatto adempimento dell’obbligazione assunta da una delle parti principali).

Il contratto di escrow assolve ad una esigenza di garanzia a favore di una o di entrambe le parti del rapporto principale. Queste ultime, generalmente prevedono che il bene oggetto di deposito (es. denaro), al passaggio di un certo termine, sia liberato in favore dell’altra parte (es. Fornitore), a titolo di saldo della prestazione. Nonché la previsione di diminuzioni di prezzo ovvero di indennizzo nei casi in cui la parte acquirente riscontri la presenza di vizi nella merce ricevuta.

È evidente come in questi casi la garanzia operi su due fronti, da un lato è garantito l’obbligo di indennizzo per non esatto adempimento degli obblighi contrattuali in favore dell’acquirente; dall’altro viene garantita l’obbligazione del pagamento di quanto dovuto al venditore.

Il contratto di escrow ha inoltre un altro ed indubbio vantaggio, consistente nel ridurre il rischio di contenziosi, ciò in quanto l’escrow agent può liberare le somme ricevute in deposito senza che sia necessario il consenso dell’altra parte, essendo semplicemente necessario che si sia avverata la condizione utile alla liberazione delle somme, nel caso dell’es. Fornitore – Acquirente, la consegna a quest’ultimo della merce che rispetti le specifiche richieste e sia esente da vizi.

Come si è già detto, l’escrow agent riceve l’incarico da entrambe le parti, instaurando con ognuna di esse un rapporto fiduciario, al quale vengono assegnati poteri e facoltà sulla base del mutuo accordo delle parti principali. Ne deriva che i relativi poteri potranno essere revocati solo in presenza di comune accordo delle stesse.

Con l’accettazione dell’incarico l’escrow agent assume gli obblighi di custodia, amministrazione e consegna della cosa ricevuta e matura il suo diritto al compenso.

Sotto il profilo contenutistico del contratto di escrow, l’accordo dovrà contenere sia l’indicazione delle parti e del rapporto principale, sia l’indicazione del soggetto terzo autorizzato a ricevere la cosa in deposito, sia l’indicazione “della persona legittimata a chiedere la consegna del bene o delle somme depositate”[1].

Dovranno inoltre essere descritte le cose oggetto di deposito, l’indicazione del rapporto contrattuale principale, il compenso dell’escrow agent, e le regolamentazioni e istruzioni che quest’ultimo dovrà osservare, con particolare attenzione alle regole di custodia e amministrazione e all’indicazione dell’evento (condizione) al ricorrere del quale l’escrow agent sarà tenuto a liberare a favore del soggetto legittimato, il bene o le somme ricevute. Nonché le eventuali regole e criteri da applicare nei casi in cui insorga una controversia tra le parti principali, assumendo in quest’ultimo caso, il ruolo di arbitro privato.

Da quanto appena rilevato, ne deriva che l’escrow agent non potrà consegnare il bene o le somme ricevute se non si sia verificato o non si siano verificati gli specifici eventi indicati nell’accordo. Nelle ipotesi non previste dall’accordo, la consegna potrà effettuarsi solo in presenza di un espresso consenso favorevole proveniente da entrambe le parti dell’accordo principale. Emerge dunque l’ulteriore aspetto della “irrevocabilità” del rapporto di escrow, in assenza del congiunto accordo delle parti.

Si è già avuto modo di rilevare come il depositario debba custodire il denaro o il bene ricevuto, nel rispetto delle regole allo stesso imposte dall’accordo, e in particolare, di consegnare la cosa al soggetto legittimato a riceverla nel momento in cui si realizza la condizione prescritta.

Rapporto debitore – creditore nel caso di adempimento dell’escrow agent

Alcuni profili di problematicità possono determinarsi tra le parti principali qualora l’escrow agent non adempia correttamente a quanto allo stesso imposto dall’accordo.

Sul punto, basti qui rilevare come la dottrina ritenga che il debitore sia liberato dalla propria obbligazione nel momento in cui abbia provveduto a consegnare la cosa all’escrow agent, avendo correttamente adempiuto all’obbligo di consegna gravante sullo stesso. Tale adempimento – con effetto liberatorio – non implica l’estinzione del rapporto obbligatorio. Per l’adempimento dell’escrow agent, potranno essere adoperati gli ordinari mezzi previsti dalla legislazione nazionale.

Uno strumento più comune di quanto si pensi

Sebbene all’apparenza l’istituto in esame possa sembrare particolarmente complesso o di scarso utilizzo, basti qui rilevare come in realtà, un meccanismo simile sia comunemente adoperato da un consistente numero di consumatori nelle operazioni di acquisto online. È il caso, dell’utilizzo quale strumento di pagamento, di PayPal, che rappresenta il miglior esempio di come possa essere intelligentemente applicato lo schema del contratto di escrow anche a qualsiasi genere di transazione, piccola o grande che sia.

a cura del Dott. Marco Accardo

— Bibliografia:

[1]                A. AZARA, Clausola di escrow, in Clausole negoziali (di M. CONFORTINI), Vol. 2, UTET Giuridica, Wolters Kluwer, 2019, p. 899.

A